Juan Manuel Olarieta
“Cada artículo de la Constitución contiene su propia antítesis, su propia cámara alta y su propia cámara baja. En la frase general la libertad; en el comentario adicional, la anulación de la libertad”(Carlos Marx)
La redacción de esta Ley [de 1992] se remonta a los mismos orígenes de la transición. El Decreto-Ley de junio y la Ley de diciembre de 1978 relativos ambos a “organizaciones y grupos armados”, no eran, en realidad, más que uno de los capítulos de este mismo Proyecto de Ley. Por razones de urgencia de tipo político, el Proyecto no se pudo discutir y aprobar en su totalidad en aquel momento, y hubo que promulgar sólo la parte “antiterrorista” con carácter de urgencia. Luego, en marzo de 1979 se redactó el Decreto-Ley de “seguridad ciudadana”, que era un resumen, con algunos retoques, de este mismo Proyecto de Ley que ahora se ha dado a conocer.
No ha sido la única vez que se ha vinculado la cuestión de la violencia política a la “seguridad ciudadana”. Más bien al contrario, el recorrido paralelo de ambas cuestiones -que deliberadamente se pretenden confundir- deja constancia de que no se trata más que de extender la aplicabilidad de la legislación excepcional “antiterrorista” al conjunto de la ciudadanía. De hecho así ha sucedido en no pocas ocasiones, con resultados tan lamentables como la “desaparición” de Santiago Corella. Se cumple así explícitamente aquel vaticinio que afirmaba que la legislación “antiterrorista” no estaba destinada únicamente a unos pocos: el Proyecto de Ley deja bien establecido que las prácticas “antiterroristas” se pueden extender ahora a todos los ciudadanos. No es, pues, un proyecto para la seguridad ciudadana, sino contra la seguridad ciudadana, contra la seguridad de todos los ciudadanos.
En efecto, la pretensión del Proyecto de garantizar la seguridad “de los ciudadanos” encubre lo que antes era la seguridad del Estado, la seguridad nacional. Tratan de aparentar que no es que el Estado se proteja a sí mismo, sino que protege a los ciudadanos. Lo mismo que en las huelgas se hace creer que se tutela a los consumidores y usuarios, ahora el Estado utiliza también a los ciudadanos como escudo protector, a costa de restringir, e incluso anular, los derechos de los propios ciudadanos.
Este es un rasgo característico de la legislación contemporánea, que rompe la separación liberal entre el Estado y la sociedad civil para identificar al Estado con el ciudadano, algo que sólo las legislaciones fascistas habían reconocido explícitamente. Los intereses del ciudadano son los del Estado; su seguridad es la seguridad del Estado.
Una triste herencia
El Proyecto hereda a la vieja Ley de Orden Público franquista de 1959 que sólo a partir de ahora aparecerá formalmente derogada. Se trata, por tanto, no de una ley procesal ni penal, sino administrativa, demostrativa del intervencionis-mo del Estado sobre la vida social, incluso sobre la más íntima, de las formas con que ese intervencionismo se reviste, así como su enorme alcance. Este intervencionismo, a diferencia del intervencio-nismo mínimo que preconizó el liberalismo, significa una omnipresencia del Estado en la vida ciudada-na. La acción administrativa es ahora totalizadora y global. El art.14 del Proyecto, por ejemplo, no contiene limitaciones de ninguna clase a la capacidad de la policía para dictar órdenes, prohibicio-nes y disponer cuanto sea necesario para la “seguridad ciudadana”. No hay formas tasadas de actuación policial frente a situaciones concretas, sino habilitaciones universales por motivos muy poco definidos.
La naturaleza administrativa del Proyecto implica su naturaleza no judicial, o sea, el apartamiento de los jueces en la restricción y anulación de derechos fundamentales. Se imponen obligaciones a los particulares en el ejercicio de sus actividades privadas y, todo ello, a lo sumo, con una posterior obligación de dar cuenta al juez o fiscal.
La Exposición de Motivos del Proyecto propone, ni más ni menos, que el fomento de las virtudes cívicas: un Estado que viene dando muestras escandalosas de corrupción pretende, no moralizarse a sí mismo, sino moralizar al ciudadano. De ahí se desprende el art.5-2, que es bastante ilustrativo, al permitir a la policía “recabar de los particulares su ayuda y colaboración”, es decir, institucionalizar la delación. A esta norma general hay que sumar la específica del art.12-1, que regula la obligación de informa-ción que tienen determinadas entidades tales como los establecimientos de hostelería, las empresas de alquiler de vehículos o las tiendas de reparación de objetos usados. Con tales obligaciones hasta las actividades privadas más inocuas se transforman en apéndices del aparato del Estado y los ciudadanos en funcionarios no remunerados dedicados a la delación. Este art.12 se refiere a toda una serie de actividades privadas que el Proyecto considera “relevantes para la seguridad ciudadana”, imponiendo sobre ellas un gravamen de registro e información que, a lo que parece, debe quedar a disposición de la policía.
Es sintomático que el Proyecto de Ley, en su Exposición de Motivos, afirme también que los problemas y obstáculos al ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas no provienen precisamente del Estado y sus agentes, sino de los propios ciudadanos. Como si el Estado estuviera al margen y los problemas de unos ciudadanos derivaran siempre de otros ciudada-nos. Se trata de enfrentar a unos con otros y dejar al Estado como un árbitro neutral e imparcial.
Antiguamente la acción policial afectaba a una serie de derechos elementales limitada y restringida; aludía a las detenciones, los registros domiciliarios y la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas. Ahora no hay aspecto que no se vea sujeto a la “tutela” de la Administración, y más concretamente de la policía.
Un estado de excepción permanente
No es ya sólo la extensión temporal de dicha intervención, no es que la excepcionalidad, el estado de emergencia se eternice, sino que, además de ello, todos los derechos y libertades aparecen condicionados, limitados, restringidos y anulados por la intervención policial. Es una influencia que carece de límites temporales y espaciales. El Proyecto alude muchas veces a situaciones genéricas e inconcretas de necesidad, emergencia o urgencia que autorizan y permiten la intervención policial contra el ciudadano, y otras las enumera claramente comprendiendo desde un altercado en una discoteca, hasta una manifestación. De manera que no hay nada que escape al intervencionismo policial: unas veces por el empleo de términos imprecisos (urgencia, emergencia, necesidad) y otras porque abarca cualquier situación que se pueda imaginar. Incluso las recreativas; el art.8 es bastante esclarecedor: “Todos los espectáculos públicos y actividades recreativas quedarán sujetos a las medidas de policía administrativa que dicte el Gobierno”.
La propia Exposición de Motivos lo dice claramente, poniendo al mismo nivel el derecho fundamental y su restricción, la libertad y la seguridad. Pero la Constitución no pone todos los derechos y libertades al mismo nivel y, por supuesto, mucho menos pone al mismo nivel el derecho y su restricción, ni tampoco es posible aducir que para la efectividad de un derecho debe limitarse otro. Según el art.1-1 de la Constitución, la libertad es una valor superior del ordenamiento jurídico, pero no determina que la seguridad también lo sea.
En la época liberal la regla era el derecho, y la excepción su restricción; ahora ambos están en el mismo plano. Antiguamente el derecho se ejercitaba primariamente; ahora el derecho está condicionado al mismo tiempo, y aún antes de ejercitarse. El Derecho liberal permitía manifestarse libremente, y sólo podía disolverse cuando se produjeran disturbios; ahora una manifestación sólo es legal si previamente se informa de su convocatoria a la policía. Todo un capítulo del Proyecto trata precisamente de las facultades policiales “preventi-vas y de vigilancia”, de la posibilidad de intervenir antes de que se produzca la necesidad o la emergencia. Es un estado de excepción antes de que la excepción se manifieste, la sanción antes de la infracción. Por ejemplo, el art.1-2 del Proyecto se refiere a la competencia policial en materia de prevención de delitos. Otro ejemplo es el consumo de drogas en público, que no es delito pero que en virtud de esta ley se transforma en “infracción administrativa”.
Los registros domiciliarios
La inviolabilidad de domicilio es una consecuencia del derecho a la intimidad e involucra dos cuestiones distintas, no siempre bien diferenciadas: el allanamiento del domicilio y su registro. Es importante la diferencia porque si bien todo registro supone la entrada previa, no toda entrada permite además registrar el domicilio. Al mismo tiempo, como ha establecido la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984, “la inviolabilidad de domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluídas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos”.
La Constitución autoriza la entrada y registro en domicilios en cuatro supuestos distintos: con autorización del titular, con autorización judicial, en aplicación de la legislación antiterrorista (art.55-2 de la Constitución) y, finalmente, en los casos de delito flagrante. El consentimiento del titular significa que este derecho es el único disponible y renunciable por su titular, y si bien, como expuso la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984, no es preciso que sea expreso, debe manifiestarse de alguna forma, lo que implica la previa solicitud por parte de la policía y, desde luego, no deben tenerse por tales los hechos consumados, que es lo que sucede en las “redadas”, que suelen ser supuestos de allanamiento de morada por parte de la policía.
Respecto de la autorización judicial hay que decir que que debe concurrir incluso cuando se trate de ejecutar otra resolución judicial, es decir, que aunque la entrada domiciliaria dimane de un órgano judicial, debe autorizarse de nuevo expresamente la entrada en el domicilio, como estableció la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984.
El caso de estado necesidad fue introducido por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 17 de febrero de 1984 como quinto supuesto. Y esta Ley ha acabado legalizando la situación (art.21-3) cuando se producen las siguientes circunstancias:
a) en las situaciones de catástrofe, calamidad, ruina inminente y otros semejantes de extrema y urgente necesidad
b) a los sólos efectos de evitar daños inminente y graves en las personas o bienes.
De cualquier modo, hay que poner de manifiesto que lo que se autoriza es la sóla entrada en el domicilio, nunca el registro del mismo.
Pero el supuesto de delito flagrante es el que plantea más problemas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal utilizó dos conceptos diferentes de flagrancia, uno en el art.779 a los efectos de establecer la tramitación por el extinto procedimiento de urgencia y la detención, y otro en el art.553 a los efectos de practicar registros domiciliarios. El primer concepto contemplaba tres supuestos:
a) el que sea sorprendido cometiendo el delito o inmediatamente después de cometerlo
b) el que sea perseguido inmediatamente después de cometerlo, mientras no se ponga fuera del inmediato alcance de los perseguidores
c) el que sea sorprendido con los efectos del delito inmediatamente después de haberse cometido.
Al desaparecer en 1988 el procedimiento de urgencia y ser sustituído por el abreviado, este concepto ha desaparecido.
Por contra, el art.553 autorizaba el registro domiciliario sin mandato judicial en tres casos, que no coincidían con los anteriores:
a) cuando haya mandamiento de prisión y traten de hacerlo efectivo
b) cuando sea sorprendido en flagrante delito
c) “cuando un delincuente inmediatamente perseguido por los agentes de la Autoridad, se oculte o refugie en alguna casa”.
Ahora, la redacción dada por la Ley Orgánica 4/88 de 25 de mayo que modificó la ley antiterrorista, transformó la autorización de registro en autorización de detención y registro, es decir, llevó el art.779 al 553, rompiendo toda la sistemática de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y añade a los supuestos anteriores, el cuarto supuesto: los de dicha normativa excepcional “en casos de excepcional o urgente necesidad” y cualquiera que sea el domicilio donde se oculten o refugien los perseguidos por supuestos delitos de pertenencia a grupos armados.
El problema de la flagrancia radica en el apartado c) de los que hemos enumerado entre los comprendidos en el art.553, ya que se trata de un supuesto anticonstitucional si al mismo tiempo no es flagrante. Pero es que, además, tampoco basta cualquier clase de flagrancia, sino sólo aquella que, en contra de la referida sentencia del Tribunal Constitucional, tiene por escenario el propio domicilio allanado, en el cual el titular debe soportar la entrada de la policía bien porque es sujeto activo o bien porque lo es pasivo del delito. En caso contrario, la entrada sólo en posible en los supuestos de organizaciones y grupos armados.
En definitiva, lo que el proyecto persigue es la extensión a los delitos de tráfico de drogas de la legislación antiterrorista, por lo que no se entiende la alarma desatada al respecto.
“Sobredosis” represiva
Además, las disposiciones que se contienen hay que añadirlas a todo el elenco represivo que se ha ido aprobando progresivamente: legislación “antiterrorista”, Ley de estados de alarma, excepción y sitio de 1981, las sucesivas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal Militar de 1985, etc. Especialmente completa a la Ley Orgánica sobre estados de alarma, excepción y sitio de 1981. Aquí la excepcionalidad está reconocida y declarada; las posibilidades de intervención son concretas y definidas. Por el contrario, en el proyecto no se aprecia ningún tipo de límites, ni en cuanto a los derechos afectados, ni en cuanto a las personas comprendidas, ni en cuanto al tiempo, ni en cuanto a las facultades policiales. El art.15, por ejemplo, establece: “La Autoridad competente podrá acordar, como medidas de seguridad extraordinarias, el cierre de locales o establecimientos, la evacuación de inmuebles o el depósito de explosivos, en situaciones de emergencia en tanto las circunstancias las hagan imprescindibles”. Y el art.16-1 autoriza a la policía a “suspender los espectáculos y dosponer el desalojo de locales y el cierre provisional de los establecimientos públicos mientras no existan otros medios para evitar las alteraciones graves que se estuviren produciendo”.
Es el estado de emergencia dentro del estado de normalidad. Por ejemplo, el art.16-2 autoriza la disolución de las protestas campesinas consistentes en colapsar las carreteras con tractores: el derecho de manifestación no ha llegado todavía a las zonas rurales; puede haber manifestaciones en las calles, pero no en las carreteras.
Pero el ejemplo más grave de ello es el contenido en el art.19, al permitir, y por tanto legalizar, las limitaciones y restricciones de la libertad de circulación y permanencia en vías o lugares públicos (número 1), así como los “controles” tanto en la calle como en establecimientos públicos (número 2) con el fin de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y a control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.
El artículo siguiente continua legalizando la posibilidad de controles de identidad en la calle, así como de realidad las comprobaciones pertinentes “in situ” (número 1), pero con la posibilidad de continuar las “comprobaciones” en dependencias próximas que cuenten con los medios adecuados por el tiempo imprescindible, para lo cual “instarán” a ser acompañados de no lograrse la identificación en la misma vía pública.
El objeto de estas disposiciones es legalizar los controles en la calle, tanto en las aceras como en las vías de circulación de vehículos, así como las redadas y retenciones.
La retención es algo que en 1983 se eliminó, sobre todo al imponer en todo caso la presencia de letrado en las detenciones, sin posibilidad de renuncia. Pero, significativamente, es una figura que por más que delictiva, figura tanto en casi todos los Estatutos de Autonomía, como en las Ley Orgánica reguladora del Defensor del Pueblo.
Las redadas y aún las retenciones individuales, son detenciones ilegales, ya que no cabe practicar detenciones exploratorias o prospectivas, en virtud del principio de presunci+on de inocencia: sólo son legales las detenciones con imputación penal, con sospecha de delito. La imputación debe ser anterior a la detención, y no posterior: no cabe restringir un derecho fundamental, como es el derecho a la libertad, para “ver qué pasa”, para ver si se pilla algo, si el sujeto está en busca y captura. Sobre todpo habida cuanta de que tales prácticas irregulares son discriminatorias: se practican en determinadas zonas, en determinados lugares o establecimientos y sobre personas con determinadas características de vestuario, aspecto personal, etc.
Conclusión: ¿Un eslabón perdido?
Harto discutible será extraer las conclusiones políticas últimas de esta Ley, pero sugiere infinidad de reflexiones, al gusto de cada cual. Unos hablarán de “Estado policial”, otros de “Estado autoritario”. Creo que simplemente es un ejemplo de continuidad del nuevo régimen constitucional, respecto del franquismo.
Al afirmarlo surge naturalmente la crítica, como si se tratara de negar los cambios verificados desde 1975. Sin negarlos en absoluto, hay que hablar también de las continuidades, e incluso de determinados perfeccionamientos del régimen anterior. Este Proyecto de Ley es un ejemplo característico de ese perfeccionamiento del fascismo, de que este régimen político dista mucho de haber sido algo episódico, historia lejana, sino que muy al contrario se trata del sistema político propio del capitalismo monopolista en que vivimos y, por ello mismo, algo vivo y actuante bajo las mascaradas parlamentarias.
El problema no se reduce a que la ley sea contraria a la Constitución. No basta decir que hay una Constitución muy buena y unas leyes muy malas, como afirman determinados medios que se autocalifican de “progresistas”. Los mismos que hicieron la Constitución han hecho todas las leyes posteriores y, por supuesto, son los mismos que amparan la tortura, el GAL o la corrupción institucional. La Constitución es tan pésima como la Ley de Seguridad Ciudadana; quien quiera puede esforzarse en buscar una interpretación “progresista” pero quienes la aplican saben muy bien que con ella tienen carta blanca, que pueden seguir explotando en nombre de la Constitución, que pueden seguir torturando en nombre de la Constitución, que la Constitución, en definitiva, colma todas sus ambiciones de seguir como antes pero actuando en nombre de cosas que parecen distintas. Como decía Tocqueville “el gobierno más absoluto puede combinarse con algunas de las formas de la más extrema democracia, de tal suerte que a la opresión viene a añadirse el ridículo de aparentar no darse cuenta de ella”.